مقدمة : كان القانون الروماني يعتبر الالتزام رابطة شخصية بين دائن ومدين لا انفكاك فيها دون أن تنقضي، إلا أن هذا المبدأ وأمام مرور الوقت وتطور المعاملات أصبح  يتداعى أمام التسليم بإمكانية نقل الالتزام أو التنازل عنه فترجم ذلك في إطار حوالة الحق و حوالة الدين، إلا أن الأمر لم يقف عند هذا الحد فالقول بإمكانية انتقال الحق أو الدين دفع بالاتجاه نحو البحث عن صيغة قانونية على ضوئها يتم نقل العقد بشقيه السلبي والإيجابي في آن واحد

أي أنه بعد نشوء رابطة الالتزام، قد يقوم أحد طرفي هذه الرابطة بحوالة حقه  إلى شخص أخر ينتقل إليه حق المدين بهذه الحوالة.

و قد يقع بعد نشوء رابطة الالتزام أن يقوم أحد طرفي هذه الرابطة بحوالة دينه إلى شخص أخر ينتقل إليه  دين المدين لهذه الحوالة، إلا انه قد يقع بعد نشأة رابطة الالتزام أن يقوم أحد طرفي هذه الرابطة المدين بهذه الحوالة والملاحظ  بخصوص هذه الحالة الأخيرة أنها تجمع بين حوالة الحق التي نظمها المشرع المغربي في الفصول من 189 إلى 227 من ق ل ع، وحوالة الدين ضمن حوالة واحدة، اصطلح عليها حديثا حوالة العقد.

وتعد حوالة العقد تصرف بمقتضاه ينقل أحد المتعاقدين ويسمى "محيلا" مركزه العقدي في عقد لم تستنفذ أداءته (عقد جاري)[1] إلى شخص من الأغيار يسمى المحال له في مواجهة المتعاقد الأخر (المحال عليه)[2].

وتجد حوالة العقد قيمتها في دورها الذي يكمن في التوفيق بين حركية العقد اي تداوله و سلامة المعاملات، حيث ظهرت هذه التقنية كوسيلة قانونية.

استجابة للأوضاع المستجدة التي ترتبت عن التطور الاقتصادي الهائل في العصر الحديث، فحوالة العقد هي بالأساس ذات منشأ فقهي لم نستأنس بها الساحة القانونية حيث ظهرت لنا في الحياة العملية حوالة عقد الكراء وحوالة عقد الوكالة وحوالة عقد الائتمان الإيجاري...وإن كانت تحمل مسميات مختلفة (التخلي، التنازل، التداول...).

وقد برزت الملامح الأولى لفكرة حوالة العقد في رحاب الدراسات الألمانية ثم انتقلت إلى الأوساط الفقهية في كل من إيطاليا والبرتغال، بينما لم تظهر في فرنسا إلى في أواسط القرن العشرين، نتيجة لتناميها كفكرة بفعل القيمة المالية والمزايا التي صار العقد يحظى بها. أما بالنسبة للساحة القانونية العربية، ومن بينها الفقه المغربي، فتكاد، تخلو تماما من أية دراسة في الموضوع[3]، لكن تبقى لحوالة العقد أهمية ثلاثية، أهمية نظرية تتجلى في دورها في طرح مفهوم جديد للمركز العقدي بعيدا عن تقديس مبدأ الروح الشخصية في الالتزام من جهة وبعيدا عن النظرة التفكيكية لعناصر العقد من جهة أخرى.

وأهمية تقنية تبرز من خلال احتفاظها للعقد بهويته، تمكن من النظر إليه ككيان مستقل بغض النظر عن أطرافه، فعملية انتقال العقد من شخص إلى أخر لا تسلب العقد شيئا من جهة، ومن جهة ثانية انتقال بعض الآثار العقدية ذات الطبيعة الخاصة مع انتقال العقد التي يولدها هذا الأخير والتي تدعى الحقوق الإرادية، لعلة اتصالها بالعقد ذاته لا بالالتزام.

وأخيرا وليس آخرا، أهمية عملية تتمثل في الاستقرار[4] والمرونة[5] التي تضفيها على العقد والمعاملات الناتجة عنه.

وبالنظر إلى هذه الأهمية الصريحة التي أصبحت تتمتع بها حوالة العقد فهل يمكن معها القول بكونها غدت واقعا لا بد منه، يفرض نفسه على الساحة القانونية وتدعوا الضرورة بذلك إلى تنظيمه بشكل صريح على مستوى التشريع؟

هل يمكن القول بأن حوالة العقد ما هي إلا خرق للقوة الملزمة للعقد أم أنها لا تعدوا أن تكون تطبيقا لهذا المبدأ؟

ومن هنا يقتضي منا إعطاء هذا الموضوع حقه بتقسيمه إلى مبحثين، نتناول في (المبحث الأول﴾ الإطار القانوني لحوالة العقد على أن ندرس في ﴿المبحث الثاني﴾ حوالة العقد تطبيقا وأثارا.

المبحث الأول:

الإطار القانوني لحوالة العقد

أصبحت حوالة العقد من المفاهيم التي فرضت نفسها على الساحة القانونية لكنه يبقى هناك جدل قائم حول تحديد الماهية الحقيقية لهذا العقد (المطلب الأول)، وحوالة العقد تختلف بتنوع العقد من جهة وبتنوع الحوالة من جهة أخرى (المطلب الثاني).

المطلب الأول:ماهيــــة حوالة العقد

سنحاول في هذا المطلب أن نتطرق إلى تعريف حوالة العقد (الفقرة الأولى) إلا أن التساؤل الذي يواجهنا هو علاقة مبدأ القوة الملزمة للعقد بمبدأ سلطان الإرادة وهو ما سنتناوله في ﴿ الفقرة الثانية) التي ارتأينا عنونتها: بحوالة العقد وسطان الإرادة.

الفقرة الأولى: تعريف حوالة العقد وأطرافها

أ- تعريف حوالة العقد

لقد ذهب بعض الفقه[6] إلى تعريف حوالة العقد بأنها: "تصرف بمقتضاه ينقل أحد المتعاقدين ﴿يدعى المحيل) مركزه القانوني في عقد لم يستنفذ أداءاته إلى شخص من الأغيار﴿يدعى المحال له) ، في مواجهة المتعاقد الأخر يدعى ﴿المحال عليه).

وهناك اختلاف بين الشراح في مسألة تعريف حوالة العقد، إذ هناك من أخذ بالمقترب الموضوعي في تعريفه لحوالة العقد، في حين أخذ البعض الأخر مقتربا شخصيا.

ففيما يخص الاتجاه الأول فقد جعل الحوالة أساسا في تعريفها بقوله إن حوالة العقد هي: "نقل المركز العقدي للطرف بما يتضمنه هذا المركز من الحقوق والالتزامات" في حين عرفها الاتجاه الثاني الذي تبنى مقتربا شخصيا فقال إنه "يمكن تعريف حوالة العقد، وفقا لمقاربة أولى، بالتصرف الذي يكون محله استبدال الطرف بالغير في رابطة عقدية"

ويجب عد الخلط بين حوالة العقد وبين حوالة الحق، وحوالة الدين، فحوالة العقد تفيد أن يحول المتعاقد مركزه العقدي في جانبيه الإيجابي والسلبي إلى أحد من الأغيار الذي يحل محله في العقد.

في حين الذي ينتقل في حوالة الدين وحوالة الحق هو الالتزام وليس المركز العقدي كما هو الشأن في حوالة العقد.

ويقصد بانتقال الالتزام، أن يتحول الإلتزام ذاته – سواء نظر إليه باعتباره التزاما من جهة المدين- ، من شخص إلى أخر: من دائن إلى دائن آخر باعتباره حقا شخصيا، أو من مدين إلى مدين آخر باعتباره التزاما.

ويسمى تحويل الالتزام من دائن إلى دائن آخر بحوالة الحق[7]cession de créance، وتحويله من مدين إلى مدين آخر بحوالة الدين[8] cession de dette، فانتقال الالتزام إذن هو حوالته من دائن إلى دائن أو من مدين إلى مدين.

وسواء كانت الحوالة حوالة حق أو حوالة الدين، فالذي ينتقل بالحوالة هو الالتزام ذاته بجميع مقوماته وخصائصه صفاته، وضماناته ودفوعه[9].

فحوالة العقد مؤسسة قانونية لم يضع لها المشرع المغربي في القانون المدني قاعدة عامة، باستثناء بعض التطبيقات في بعض العقود الخاصة والتي تدخل المشرع المغربي من خلالها إما لفرض حوالة العقد أو منعها أو إباحتها.

فبالنسبة للنصوص التي تفرض حوالة العقد نجد الفصلين 694[10] 7/754[11] من ق ل ع, إذ ينص مضمون الفصل 694 من ق ل ع، على أن المالك الجديد في عقد الكراء يحل محل من تلقى عنه في كل حقوقه والتزاماته عند تفويت العين المكتراة جبرا أو اختياريا، في حين ينص الفصل 754/7 المتعلق بعقد العمل أنه إذا طرأ تغيير في المركز القانوني لرب العمل فإن جميع عقود العمل الجارية تستمر بين المالك الجديد للمشروع وبين عماله وخدمه ومستخدميه.

إلى جانب هذه النصوص التي تفرض حوالة العقد هناك نصوص  تمنع حوالة العقد من حيث المبدأ, تاركة للأطراف الحرية في الاتفاق على الحكم المخالف[12] ومن أمثلة هذا المنع الوكالة التي يمنح الوكيل المأذون مكنة إحلال الغير محله في تنفذ مهمة الوكالة[13].

إلى جانب ذلك نجد أيضا عقد الشركة حيث  خول الشريك بموافقة باقي الشركاء أو بمقتضى بند في عقد الشركة، أن يدخل الغير مكانه باعتباره شريكا فيها، حيث يحل محله في الحقوق والالتزامات[14].

 وأيضا الفصل 19[15] من ظهير 25 دجنبر 1980 بشأن عقد كراء المحلات السكنية والمهنية . والفصل 37[16] من ظهير 24 ماي 1955 بشأن عقد كراء المحلات التجارية والصناعية والحرفية، اللذان يخولان المكري في الحالات المسموح بها أن يتخلى عن عقد كرائه للغير.

ومن بين النصوص التي تبيح حوالة العقد نجد الفصل 668 من ق ل ع، المتعلق بعقد الكراء، الذي يمكن المكتري من أن يتنازل عن عقد كرائه  للغير.

ب- أطراف حوالة العقد

انطلاقا مما تقدم أعلاه نلاحظ إن أطراف حوالة العقد هم:

-        المحيل: ويقصد به الدائن في حوالة الحق والمدين في حوالة الدين.

-        المحال له: وهو الدائن الجديد في حوالة الحق والدائن في حوالة الدين

-        المحال عليه: وهو المدين في حوالة الحق و المدين الجديد في حوالة الدين.

إلا أن هناك من الفقه (مصطفى مالك﴾من يرى أن هذهالتسميات غير مقنعة ، وإن كانت تصدق على أشخاص حوالة الحق وحوالة الدين، فإنها لن تصدق على أشخاص حوالة العقد التبادلي ، فليس هناك دائن أو مدين ، وإنما يعد كل طرف في العقد التبادلي ، دائنا ومدينا في نفس الوقت.

ونحن نتفق مع هذا الرأي الذي يرى أن كل طرف في العقد دائن ومدين في نفس الوقت، ونختلف معهم بخصوص ما يتعلق بهذه التسميات ، فطالما ان هناك حوالة فلا بد لها من محيل ومحال له ومحال عليه.                                               

الفقرة الثانية: حوالة العقد وسلطان الإرادة

نص الفصل 230 من ق ل ع، على أن الالتزامات التعاقدية المنشاة على وجه صحيح تقوم مقام القانون بالنسبة لمنشئيها، ولا يجوز إلغاؤها إلا برضاهما معا، أو في الحالات المنصوص عليها في القانون.

وهذا ما يتماشى مع قاعدة كون العقد شريعة المتعاقدين، بحيث لا يتأثر به إلا أطرافه، إلا أنه في حوالة العقد عندما يترك المحيل مكانه للغير يشكل هذا نوعا من اللبس بخصوص مواءمة حوالة العقد لسلطان العقد الداخلي (أولا)، كما أن العقد لا يلزم إلا أطرافه فلا ينفع ولا يضر إلا من كان طرفا في هذا لعقد، أما الغير فلا يكتسب حقوقا ولا يتحمل التزامات وفق هذا العقد إلا في الحالات المذكورة في القانون[17]، وإذا أسقطنا هذا المبدأ على عقد الحوالة فإنه يطرح إشكالا لا يتمثل في مدى ملائمة حوالة العقد لسلطان العقد الخارجي بالنظر إلى مركز المحال عليه النسبة للمحال له (ثانيا).

أولا: حوالة العقد والسلطان الداخلي للعقد

إن التصرف الذي يجريه المحيل يوجد اختلاف فقهي حوله، هل يشكل خرقا لمبدأ القوة الملزمة للعقد أم لا يعد أن يكون سوى تطبيقا لهذا المبدأ؟

فالاتجاه الذي ذهب مع فكرة الحوالة خرقا لمبدأ القوة الملزمة للعقد أسسوا اتجاه على التعصب لمبدأ الرضائية من جهة، ولمبدأ العقد شريعة المتعاقدين من جهة أخرى، فنجد أن المادة 1134 من القانون المدني الفرنسي تمنع على أحد الطرفين أو كليهما التنحي عن الرابطة العقدية من جهة أو التضييق من حدود هذا التعهد من جهة أخرى، فبخصوص عبارة التنحي عن الرابطة العقدية يفهم منها أنه يمنع على من أبرم عقدا صحيحا مع متعاقدان على أن من أبرم عقدا صحيحا مع متعاقدان أن ينقل إلى أحد الأغيار صفته التعاقدية، فإن هو فعل ذلك بالرغم من وجود النص المانع قد أصاب العقد في قوته وجرده من سلطانه[18].

أما بخصوص المعطى الثاني المتعلق بكون الحوالة تطبيقا للقوة الملزمة للعقد، يرى اتجاه آخر من الفقه[19]، أن المحرك الرئيسي للعقد ليس الأشخاص وبالتالي تغييرهم لا يمس العقد في موضوعه وإنما نية وإرادة الأطراف هي التي انصهرت في العقد وشكلت لنا إرادة واحدة، هذه الإرادة تستمر حتى لو تم تغيير مراكز العقد فانضمام المحيل له مكان المحيل و رضاء المحال عليه إنما يرتبط بالرغبة في استمرارية الغاية (النية) التي تم من أجلها إبرام العقد فهذه الإرادة هي ما يعبر عنها بالقوة الملزمة للعقد فهي ثابتة لا تتغير بالحوالة طالما لم يتغير لدى الغير سبب العقد الأصلي، وهكذا فالحوالة وفق هذا الاتجاه جاءت لتساير القوة الملزمة للعقد لا لخرقها.

ويذهب الأستاذ مصطفى مالك في نفس الاتجاه القائل بأن حوالة العقد تطبيقا لمبدأ القوة الملزمة للعقد.

ثانيا: حوالة العقد والسلطان الخارجي للعقد

باعتبار أن الاتفاقات لا تلزم إلا من كان طرفا فيها، فهي لا نفع ولا تضر الأغيار إلا في الحالات المنصوص عليها في القانون، فهل يمكن بأن المحيل عدما يحيل مركزه العقدي إلى الغير يكون قد خرق أو تنكر بمبدأ الأثر النسبي للعقد؟ وعلى أي أساس يتم تحديد طبيعة المحال عليه في عقد الحوالة المبرم بين المحيل والمحال له؟ هل هو رضائي وطابع إنشائي أم تقريري؟

جوابا عن التساؤل يرى بعض الفقه المغربي[20]، أن حوالة العقد لا تشكل خرقا لمبدأ الأثر النسبي  الذي يجد أساسه في التركيز على صفة المحال عليه هل باعتباره غيرا أم طرفا في عقد الحوالة ؟ ذهب هذا الاتجاه لتحديد صفة المحال عليه بمرحلتين: مرحلة أولى يكون فيها رضاه مفترضا ومرحلة ثانية مكملة لرضاه تترجم على أرض الواقع بإقراره للحوالة[21] ولأخذ بهذا المعطى القائم على تجزئة رضا المحال عليه يدفعنا إلى التساؤل حول طبيعة رضاء هذا الأخير، إن معرفة طبيعة رضاء المحال عليه تختلف باختلاف الزوايا التي ينظر إليها إلى عقد الحوالة حيث ذهب هذا الاتجاه  من الفقه[22]، في تحليله لطبيعة هذا الرضا من خلال النظر إلى عقد الحوالة من زاوية أطرافه، حيث باعتباره ثلاثي الأطراف أمكن القول بكون رضا المحال عليه في حوالة العقد، يشكل شرط وجود وإنشاء في حوالة العقد، بحيث لا يكون له أثر إلا أن تتم الموافقة عليه إلا أنه عيب على هذا الاتجاه لكونه تم التضييف في نطاق الرضا على نحو جعله حبيس المفهوم الإنشائي لتكوين العقود، في حين أن الرضا قد يكون تعبيرا إراديا منشئا، وقد يكون عبارة عن قبول يكتسي الشكل إقرار بعقد تم سابقا بين منشئيه.

ثم إن حصر الرضا في إنشاء العقود فيه نوع من الجمود من شأنه أن يقصي مؤسسة قائمة بذاتها هي حوالة الحق.

بينما يرى اتجاه أخر من الفقه والقضاء[23]، أن الرضا ما هو إلا شرطا تقريريا كاشفا يسمح بالاحتجاج بعقد الحوالة في مواجهة المحال عليه وخروج المحيل بريء الذمة من الرابطة العقدية.

ومعنى ذلك أن حق المحال عليه في موجهة المحال له ينشأ من عقد الحوالة ومن تكوينه حيث جاءت نظرتهم لحوالة العقد من نفس الزاوية التي ينظر فيها إلى الحق، حيث جعلوا انتقال الدين كانتقال الحق يتم بمجرد اقتران إرادتي المحيل والمحال له، وإرادة المحال عليه بخصوص هذا العقد، ما هي سوى تصرف قانوني من جانب واحد يصدر عن هذا الأخير، بعد إعلامه بالحوالة من أحد طرفيها  لإلزام المدين الجديد وإبراء المدين القديم بشكل نهائي في مواجهته.

المطلب الثاني: تصنيف حوالة العقد

يمكن تصنيف حوالة العقد بحسب الجانب الذي ينظر إليها به فقد يقوم تصنيف حوالة العقد بالنظر إلى مصدرها (الفقرة الأولى) أو إلى ذاتها وموضوعها (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: تصنيف حوالة لعقد بالنظر إلى مصدرها

تنقسم حوالة العقد إلى حوالة عقد جبرية وحوالة عقد اتفاقية، فالأولى تنقسم بدورها إلى حوالة قانونية وحوالة قضائية.

والحوالة القانونية تجد مصدرها المباشر في القانون الذي يفرضها على الأطراف أي أن القانون هو الذي يطبق بقوة سلطانه, لذلك  نجد أن رضاء المحال عليه ليس شرطا ضروريا في الحوالة القانونية، ومن الأمثلة على ذلك  ما ورد في المادة 1734 القانون المدني الفرنسي نجد أن مالك العقار الجديد يلتزم بعقود الكراء المبرمة بواسطة المالك القديم، إذ بهذه الحوالة يصبح هو المكري في هذه العقود, أما الحوالة القضائية فهي عملية استثنائية خرج المشرع بمقتضاها عن المبادئ العقدية الثابتة، كمبدأ حرية التعاقد ومبدأ القوة الملزمة للعقد ومبدأ الأثر النسبي ونجد أساسها في المادة 606 من مدونة التجارة والتي توخى منها المشرع إيجاد آليات كفيلة بمعالجة الصعوبات التي تعيشها المقاولة وضمانات لاستمرارها والتي حدد مجالها والقائم بها  وحصرها في عقود الائتمان الإيجاري وعقد الكراء وعقود التزويد بالسلع والخدمات والقائم بها هو القاضي حيث يجريها بموجب الحكم الحاصر لمخطط التفويت[24].

وبخصوص الحوالة الاتفاقية فيقصد بها الحوالة التامة بإرادة الأطراف وقد تكون هي الأخرى تابعة للتصرف في شيء معين أو تنعقد مستقلة عن أي تصرف.

الفقرة الثانية: حوالة العقد بالنظر إلى ذاتيتها وموضوعها

تكون الحوالة في هذا التصنيف إما حوالة تابعة أو مستقلة:

فتكون حوالة تابعة حينما يتم إجراؤها تبعا للتصرف في مال معين وهي نوعان حوالة تابعة وجد بها نص قانوني فتكون قانونية وتابعة لكونها وجدت بمقتضى قانون وتبعيتها لتصرف قانوني.

ثم حوالة قانونية لم يوجد بشأنها نص قانوني، فتخضع للقواعد العامة، وقد حاول الفقه أن يجد تأصيلا لها لما تكون مرتبطة بشيء أو مال معين، كان نتيجة هذه المحاولة أن ظهرت العديد من النظريات التي فرقت في انتقال العقود المنشأة للحقوق،والعقود المنشأة للديون[25].

أما الحوالة المستقلة فتعتبر كذلك إذا كانت غير تابعة لأي تصرف قانوني إما بمحض إرادة الأطراف أو بإرادة القانون.

وقد تنصب حوالة العقد على عقد ملزم للجانبين، حيث يشمل التنازل عن الحقوق والالتزامات الاستثنائية في هذا العقد، في آن واحد وقد يكون موضوع (محل) حوالة العقد ملزم لجانب واحد بحيث يقتصر إما على حوالة الحق أو حوالة الدين حسبما إذا كانت حوالة العقد من جانب الدائن أم من جانب المدين.

المبحث الثاني:

حوالة العقد تطبيقا وأثاراً

إن حوالة العقد باعتبارها من العمليات القانونية تنشأ علاقة ثلاثية غير منظمة تشريعا بصفة مباشرة إلا أننا نجد بعض التطبيقات لهذه النظرية القانونية (المطلب الأول) وبما أن لكل عقد له أثار ينتجها (المطلب الثاني) وهذا ما سنحاول أن نعالجه من خلال هذا البحث.

المطلب الأول:بعض تطبيقات حوالة العقد

سنحاول في هذا المطلب أن نجيز قدر الإمكان ولذلك سوف نقتصر على تطبيقين نظراً لأسبقية دراستهما، وهما حوالة الكراء (الفقرة الأولى) حوالة العقار في طور الإنجاز (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: حوالة الكراء

بما أن الحق في الكراء يندرج عموما ضمن زمرة الحقوق الشخصية للمكتري لذلك فإن المنطق القانوني كان يفرض على صاحب هذا الحق مع استعماله شخصيا أو التنازل عنه للغير[26] بمقابل أو على سبيل التبرع[27].

كما سبقت الإشارة، أن المشرع المغربي لم يضع تعريف لحوالة العقد لكن بعض الفقه[28] حاول وضع تعريف لحوالة الكراء، " حوالة الكراء عقد ينقل المكتري( المحيل) بمقتضاه مركزه العقدي الناشئ من العقد الكراء، أو ينقل بموجبه ما ينشأ عن هذا الكراء من حقوق والتزامات إلى الغير (المحال له) في مواجهة المكري (المحال عليه)".

فإذا كان هذا التوجه يقر بأن التخلي عن الكراء هو حوالة عقد فإن هناك توجه فقهي أخر يسير عكس التوجه الأول حيث اعتبره حقا تعاقديا ناشئا من عقد الكراء محل الحوالة "التخلي عن الكراء هو أن يتنازل المكتري عن حقه المخول له بمقتضى عقد الكراء لفائدة الغير عن العين المكتراة التي يشغلها سواء كان ذلك التنازل بمقابل أو بدونه[29]".

"التخلي عن الكراء أو التنازل عنه للغير فإنه يعد من التصرفات التي يتم بها نقل الحق في الكراء من المكتري الأصلي إلى شخص من الغير بمقابل أو على سبيل التبرع..."[30].

لقد قام التوجه الأول بصياغة عدة مبررات وحجج تأكيدا لصدق قوله منها أن الصياغة اللفظية للفصل 668 من ق ل ع[31]، بأن  المتنازل عنه هو عقد الكراء وليس حق الكراء أي أن المشرع صرف محل التنازل أو الحوالة إلى عقد الكراء ويضيف أن الفصل 673 ق ل ع[32] يقضي بأن المتنازل عنه لا يتجسد في الحق وحده، وإنما يسعه إلى الدين أيضا[33].

من هنا يطرح التساؤل التالي هل المشرع أخذ بالنظرية التفكيكية أم بالنظرية الواحدية؟

جانب من الفقه[34] يقول بأن المشرع يأخذ بالنظرية التفكيكية طالما أنه يجعل محل التنازل عن الكراء هو الحقوق والالتزامات الناشئة عن عقد الكراء، مستندا للفصل -673من ق ل ع أنه ذكر الحقوق والالتزامات (الديون) وأن هذا الفصل يفصل بين القواعد المطبقة عن حوالة الحقوق (الفقرة الأولى من الفصل 673 من ق ل ع) والقواعد المطبقة على حوالة الديون التي تضمنها الفصل 670 ق ل ع.

ونحن نتفق مع هذا الاتجاه والمبررات التي ساقها، ومما تقدم نقول إن المشرع المغربي أخذ بحوالة عقد الكراء في الفصل 668 من ق ل ع هذا الفصل منح للمكتري أن يتنازل عن عقد كرائه إلى الغير.

وهذا الفصل لم يقيد هذه المكنة لكن بصدور ظهير 25 دجنبر 1980 (عدل وتمم بمقتضى قانون  رقم 99.63) بشأن  عقد كراء المحلات السكنية و المهنية، قيد هذه المكنة وذلك في الفصل 19 منه[35] يعني أن المشرع قلب الأمر حيث جعل الاستثناء هو الأصل والأصل هو الاستثناء يعني أن المشرع قام بتقنين القاعدة لفائدة المكري وأضاف إلى ذلك بوضع المسطرة الواجب اتباعها في الفصل 20 من ظهير 1980 لكنه ختم الفصل بعبارة غامضة "... يصرف النظر عن ذلك" مما أدى إلى تضارب آراء  الفقه حيث إن منهم من قال[36] "كان يقصد إخضاع علاقات الأطراف الناشئة بعد وقوع التخلي عن الكراء للأحكام والقواعد العامة المطبقة على طبيعة ونوع الاتفاق الذي وقع به التخلي" أي طبقا للفصل 670 من ق ل ع.

أما الاتجاه الثاني[37] يقول "نعتقد أن المقصود من عبارة يصرف النظر عن ذلك ينصرف إلى عقد الحوالة الذي انعقد بين المكتري (المحيل ) والغير (المحال له ) حيث تطبق ....الأحكام العامة في حوالة عقد الكراء، وحجتنا في هذا التفسير ما ذهبنا إليه في حوالة العقد عموما من أن الموافقة التي صدرت من المكري لا تشكل إلا الرضا  بمبدأ الحوالة دون شخص المحال له الذي لم يكن المكري  يعرفه زمن موافقته على الحوالة".

نخلص أن المشرع المغربي أخذ بحوالة عقد الكراء لكن بصفة مقيدة كما سبق الإشارة إليه.

الفقرة الثانية: حوالة بيع العقار في طور الإنجاز

بمجرد إبرام العقد الابتدائي للعقار في طور الإنجاز فإنه لا تترتب عليه نشوء حقوق عينية بل مجرد حقوق شخصية للمشتري ومنه لا مانع يمنع المشتري من التصرف في حقوقه الشخصية بالتنازل للغير عنها بمقابل أو بدونه وذلك في الفترة الممتدة من إبرام العقد الابتدائي إلى حين إبرام العقد الابتدائي إلى حين إبرام العقد النهائي لأن هذا الأخير ينتج عنه حقا عينيا للمشتري.

لقد جاء المشرع المغربي في قانون 44.00 بمقتضى فريد ألا وهو 13-618 ق ل ع[38] وهذا المقتضى إن كان من شأنه توفير سهولة تداول العقار حتى قبل انتهاء بنائه وإدخاله في الدورة الاقتصادية فيمكن أن يثير بعض الإشكاليات[39]

وما يلاحظ بخصوص هذا النص أنه أتى في سياق الحكم العام الذي يعطي حق حوالة العقد، بشرط إشعار المحال عليه بالحوالة، غير أن المشرع حدد شكلية الإعلام وهي أن يتم برسالة مضمونة مع الإشعار بالتوصل، ونعتقد أن هذه الشكلية ليست الوحيدة التي يتم بها الإعلام، بل إن المشرع هدف إلى تنبيه المشتري إلى ضرورة إثبات الإعلام بالحوالة، فالشكلية التي يتكلم عنها الفصل أعلاه ليست من النظام العام...وعليه فإنه إذا حصل التنازل على النحو أعلاه ،حل المتخلى له محل المشتري في عقده وخلفه  في مركزه في شراء العقار قيد الإنجاز[40].

 والمقصود بالتنازل هنا هو التفويت الذي قد يكون بالمجان أي على وجه التبرع، أو بمقابل يكون في الغالب قدرا معلوما من النقود يوازي كل أقساط الثمن التي سددها المشتري القديم للمنعش، علاوة على المبلغ الإضافي الذي يشترط غالبا في عقد التنازل[41].

وبرجوعنا إلى فصل 13-618 ق ل ع نجده يشترط أن يتم التخلي وفق الكيفية وضمن الشروط التي تم بها إبرام العقد الابتدائي بمعناه آخر يجب أن يتم إبرام عقد التفويت كتابة إما بموجب محرر رسمي أو بموجب عقد ثابت التاريخ يجري تحريره من قبل مهني ينتسب إلى مهنة قانونية  منظمة ويجيز لها قانونها  تحرير العقود وفي حالة المخالفة يكون الجزاء هو البطلان. (ويجب كذلك أن يتضمن العقد جميع البيانات المنصوص عليها في الفصل 3-186ق ل ع ونشير أن الضمانات الممنوحة للمتخلي هي نفسها الممنوحة للمتخلي له بمقتضى الفصول من 4-618 إلى 12-618 من ق ل ع﴾.

وبطلان الحوالة معناه أن العقد الأصلي مازال قائما ومنتجا لكافة أثاره، وبالتالي يتعين على المشتري الأصلي الوفاء بأقساط الثمن في مواعيد استحقاقها تحت طائلة مطالبته بالتعويض ، ولا يمكن التذرع بأن حقوقه والتزاماته الناتجة عن العقد الابتدائي قد حولها للغير.

فالحوالة ما هي في الأصل سوى التزام تابع، وبطلان الالتزام التابع لا يترتب عليه بطلان الالتزام الأصلي طبقا لما نصت عليه مقتضيات الفصل 306 من ق  ل ع[42].

المطلب الثاني: آثار حوالة العقد

تعتبر حوالة العقد من العمليات القانونية ذات الأشخاص الثلاثة فدورها يتمثل في نقل المركز العقدي الذي كان يتبوؤه المحيل وتحويله إلى المحال له فهي تجعل الالتزام منتجا لآثاره في مواجهة اشخاص ثلاثة.

إن اكتساب الالتزام أثره المتعدي يفرض علينا هذه العلاقة  الثلاثية المترتبة عن الحوالة مما يفرض علينا معالجة هذه الآثار من خلال علاقة المحيل بالمحال له (فقرة أولى) وعلاقة المحيل بالمحال عليه(فقرة ثانية) وعلاقة المحال له بالمحال عليه(فقرة ثالثة).

الفقرة الأولى: علاقة المحيل بالمحال له

إن حوالة العقد تختلف عن حوالة الحق من حيث محلها إذ ينصرف محل الأولى إلى المركز التعاقدي في حين ينصرف محل الثانية إلى الحق وعلى الرغم من هذا الاختلاف بين محل الحوالتين فإن بينهما قاسما مشتركا إذا نظرنا إلى حوالة العقد من زاوية عناصرها الايجابية (الحقوق)[43]. ولعل من اهم آثار حوالة العقد هو التزامات المحيل تجاه المحال له، و المتمثلة في :

أولاـ الالتزام بالضمان

ثانياـ الالتزام بالتسليم

أولا الالتزام بالضمان :

ينصرف محل حوالة العقد، لحوالة الحق إلى المركز العقدي برمته فوجب إذن أن ينصب الضمان على هذا المركز[44]

إن الضمان بالنظر إلى كونه يوجع بفعل طبيعته إلى تأمين المقابل في وجود مميزات شيء أو مركز يتمخض لفائدة المحال له، لا يمكن تصوره عموما إلا بالنسبة إلى العناصر الإيجابية المنتمية إلى المنظومة العقدية.

وترتيبا على ما سبق تباينت الرؤى في شئن تحيد وعاء العناصر الإيجابية التي يتعين أن تقع محلا للضمان، هل يتحقق في حق الدائنية أم يتوسع إلى جانب حق الدائنية حقوقا أخرى ذات طبيعة خاصة كالحقوق الإرادية وذهب رأي صاغه الأستاذ Zaccariaالى القول بوجوب انصراف محل الضمان إلى حقوق الإرادية والآمال[45].

حري بنا أن ننوه إلى أن الحقوق الإرادية التي أوجب Zaccariaإدخالها ضمن العناصر الإيجابية ، هي التي يكون منشأها القانون وعلت هذه التفرقة كامنة لدى صاحب الرأي ، في غاية الضمان التي تتجسد بالنسبة للنوع الأول، في إن المحال له يروم البحث عن وجود وصحة وعاء عقدي محقق في مواجهة الحيل التدليسية للطرف الآخر بيد أن هذه الغاية تغيب في النوع الثاني، بالنظر أن الحقوق الإرادية القانونية لا تشكل مادة وإنما يرتبط وجودها ارتباطا ضيقا بظروف معينة يتوقعها القانون ويود صاحب الرأي السابق إلى خلاصة مفادها أن محل الضمان يتجسد في منظومة تشمل فضلا عن حق الدائنية الحقوق الإرادية ذات المصدر الإتفاقي[46].

 ولكن ثمة رأي مخلفا يقول بتطبيق قواعد ضمان وجود الحق على ضمان صحة العقد وهو إن فعل فلا يرى في محل الضمان سوى حق الدائنية، ونرى أن مما لا يختلف عليه اثنان وجود فرق بين الحق التعاقدي والمركز التعاقدي وإن كان إيجابيا تماما كالفرق الموجود بين حق الدائنية والعقد الانفرادي المنشئ للعقد

فالمركز العقدي فضلا عن كونه يضم الحق التعاقدي يشمل حقوقا يتمسك بها صاحبها بوصفه متعاقدا لا بصفته دائما، كالحقوق الإرادية التي لا تقوى رابطة الالتزام على نقلها، ومن ثم فالذي يشكل محلا للضمان ليس الحق التعاقدي على نحو تنطبق معه، في خصوص المحل قواعد الضمان في حوالة الحق من باب القياس، على الضمان في حوالة العقد، وإنما هو المركز العقدي الذي يتمخض لفائدة الحال له.

ومعنى المركز العقدي على النحو السابق هو الذي ينبغي أن يفهم من مقتضيات[47] المادة 1410 مدني إيطالي التي تقضي بأن "المحيل يلتزم بضمان صحة العقد...الخ" المادة 426 مدني برتغالي التي تنص على أن "محل الضمان الواجب للمحال له على المحيل هو وجود المركز العقدي في وقت الحوالة..." و المادة 246 من قانون الالتزامات المدنية والتجارية السنغالي التي جاء فيها ينصرف الضمان الواجب على المحيل إلى وجود العقد وصحة الالتزامات المرافقة له.

وجاء في مقتضيات المادة 426 مدني برتغالي ما يلي : "محل الضمان الواجب للمحال له على المحيل هو وجود المركز العقدي المحال به، في وقت الحوالة، ويرنبط نظامه بطبيعة الحوالة المجانية أو العوضية...الخ"

وإذا كانت المادة أعلاه جهد ما اطلعنا عليه، هي الوحيدة التي تربط نظام الضمان الواجب على المحيل للمحال له صراحة بالطبيعة المجانية أو العوضية لحوالة العقد خلافا للمادة 1410 مدني إيطالي، المادة 246 التزامات سنغالي التين نظمتا العلاقة بين المحيل والمحال له فإنهما لم تحددا ضابطا يهتدي به للفصل في طبيعة الحوالة ـ عوضية أومجانيةـ لعلة أن محل الحوالة ليس حقا تعاقديا يسهل في شأنه تحديد طبيعة حوالته، طالما أن الامر مرجعه إلى مقابل الحوالة، الذي إن وجد، كانت عوضية، وإن غاب، كانت مجانية، وإنما هو المركز العقدي برمته، بما يشمل من حقوق وديون على نحو لا تتمحض حوالته بسبب وجود الدين المقابل للحق، لفائدة المحال له على الرغم من عدم بذل المحال له أي مقابل للحوالة لصالح المحيل.

ومن الأهمية بمكان الإشارة إلى أن الفصل في طبيعة الحوالة لا يكتسي أهمية نظرية فحسب، وإنما يتحدد به وجود الضمان من عدمه، قياسا على المعمول به في حوالة الحقوق، لتطابق العلة من الضمان في حوالتي الحق والعقد فلزم تطابق  الحكم[48] الماثل في شأن حوالة الحق (الفصل 203 ق ل ع) في وجوب الضمان، وإن لم يشترط حالة وقوع الحوالة بعوض وفي قيام مسؤولية المحيل فقط عند تدليسه عند حصول الحوالة بعوض[49].

المعلوم كما مر معنا أن محل الحوالة هو المركز العقدي بوصفه منظومة، يتداخل فيها مركزان: مركز إيجابي، يضم فضلا عن حقوق الدائنية حقوقا أخرى من طبيعة خاصة وأخصها الحقوق الإرادية، ومركز سلبي يشتمل زيادة على الديون على  حالات أخرى من الخضوع ولذاك فحيز الافتقار الذي يطال ذمة المحال له يتحدد عند الحوالة بقيمة الجانب السلبي للمركز العقدي للمحال له، وهذا الجانب لا يخلو تحديده من فرضين: إما أن يمثله مجموعة القيمة المتحصَلة من الديون التبادلية ومقابل الحوالة، عندما يبذل المحال له مقابلا عن الحوالة لفائدة المحيل، وإما أن لا يمثله سوى جانب الديون التبادلية ، حينما لا يتقاضى المحيل عوضا عن مركزه العقدي، لذالك ينبغي أن تتم المقارنة ـ المفهوم على النحو السابق ـ ودرجة الإثراء التين تتأثر بهما ذمة المحال له فإذا كانت درجة الافتقار تفوق أو تعادل درجة الإثراء كانت حوالة العقد عوضية، إما إذا كانت درجة الإثراء تربو بشكل جدي على درجة الافتقار، كانت الحوالة مجانية. وفقط إذا كانت حوالة المركز العقدي عوضية، بالمعنى السابق، فإن المحيل يضمن وجود وصحة مركزه العقدي لفائدة المحال له[50].

وقد يتفق المحيل والمحال له على تشديد الضمان أو تخفيفه، فيتفقان، مثلا، على أن يضمن الأول لفائدة الثاني يسار المحال عليه.بل قد ينعقد اتفاقهما على أن يلتزم المحيل بضمان تنفيذ العقد المحال به من طرف المحال عليه.

والظاهر أن في هذه الفرضية تعارضا يطال مصلحة المحيل، الذي يتوخى، من وراء إبرام الحوالة، الانسحاب تماما من الرابطة العقدية، وأنى يكون له ذلك وقد التزم على أن يمكث، إلى جانب المحيل ملتزما، بتنفيذ العقد ولكن قد يكون المحيل، وهو يلتزم بضمان التنفيذ، مدفوعا بجني محصلة تكمن مثلا في الاستفادة من الزيادة في قيمة ثمن الحوالة.

ولقد تطرق التشريعان المدنيان: الإيطالي والبرتغالي إلى مسألة ضمان المحيل لتنفيذ العقد من طرف المحال عليه.

فالمادة 1410 مدني إيطالي ، نصت في فقرتها الثانية على أنه "إذا التزم المحيل بضمان تنفيذ العقد، فإنه يسأل ككفيل للالتزام المحال عليه"، كما نصت المادة 426 مدني برتغالي، في فقرتها الثانية، بأنه : "لا وجود لضمان تنفيذ الالتزامات ما لم يتم اشتراطه".

وإذا كانت المادة 2 \ 426 مدني برتغالي قد سكتت عن تحديد صفة التي يلتزم بموجبها المحيل الضامن لتنفيذ العقد بعد الحوالة، فإن المادة 1410 مدني إيطالي[51].

على خلاف ذلك اعتبرت المحيل، إذا ما التزم بضمان التنفيذ، كفيلا لإلتزامات المحال عليه، لتكون الكفالة إذن هي المحدد للعلاقة بين المحيل والمحال له. وبالمقابل يسوغ للمحيل والمحال له أن يخففا من الضمان، كأن يشترط المحيل محو الضمان مطلقا بحيث لا يضمن وجود العقد حتى، احترازا من مطالبته بضمان وجود مركز عقدي لا يكون هو نفسه مستوثقا من خلوه من العيوب[52]. 

ثانيا ـ الالتزام بالتسليم

فضلا عن كون المحيل يلتزم بالضمان، فإنه يلتزم أيضا، بأن يسلم للمحال له العقد المحال به وفقا لما تم الالتفاف عليه، لا تبديل لوعائه، وإلا عد المحيل مسؤولا في مواجهة متعاقده المحال له، إذا تبين أن ثمة اختلافا بين الوعاء العقدي المتفق على نقله، والوعاء العقدي التام نقله، سواء في الجانب الإيجابي لهذا الوعاء حيث التباين من حيث النطاق، بين الحقوق المحال بها والحقوق المتفق على حوالتها، أو في الجانب السلبي حيث التباين من حيث النطاق بين الأعباء المتفق على حوالتها وتلك التي تم نقلها.

ويترك للقضاء إلي يطبق القواعد العامة في فسخ العقود، تقدير ما إذا كان يلزم الحكم بالفسخ لعدم التنفيذ أم يكفي القضاء بتعويض الأضرار اللاحقة بالمحال له وينبغي أن يقوم المحيل، فضلا عن الالتزام أعلاه، بتسليم كافة الوثائق والمستندات الواجبة لإثبات العقد المحال به إلى المحال له على النحو الذي يتمكن معه هذا الأخير من ممارسة حقوقه الناشئة عن العقد وذلك قياسا على مقتضيات الفصل 199 من ق.ل.ع.

وحري بنا أن نشير إلى أن التسليم المذكور لا يتم إلا إذا أبرأت ذمة المحيل تماما في مواجهة المحال عليه[53].

الفقرة الثانية :علاقة المحيل بالمحال عليه

وهنا يجب التساؤل عن أثر الحوالة في علاقة المحيل بالمحال عليه، هل يترتب عن هذه الحوالة إبراء ذمة المحيل تجاه المحال عليه؟ أم يحتاج الأمر إلى موافقة صريحة من هذا الأخير؟

        بالرجوع إلى القواعد العامة المنصوص عليها في قانون الالتزامات والعقود وقد نص المشرع على ذلك في الفصلين 209 و 210 واللذين ينظمان حوالة حق في تركة وحوالة الذمة المالية بعناصرها الإيجابية والسلبية.

حيث نص الفصل 209 في فقرته الأخيرة على أنه "وبمقتضى هذه الحوالة ينتقل بحكم القانون الحقوق والالتزامات المتعلقة بالتركة إلى المحال له".

بيد أن المادة 210 ق.ل.ع جعلت هذا الانتقال للحقوق والالتزامات مقتصر على العلاقة بين المحيل والمحال عليه، وإن كان يجوز لدائني الشيء المحال به أن يباشروا من وقت حصول الحوالة دعاويهم، على نحو ما يقرر القانون، ضد المدين السابق وضد المحال له معا وذلك ما لم يرفضوا الحوالة صراحة .بمعنى أن إبراء ذمة المحيل لا يتحقق إلا بإرضاء الدائن بالحوالة.[54]

الفقرة الثالثة: علاقة المحال له بالمحال عليه

وسنحاول في هذه الفقرة التركيز على علاقة المحال له بالمحال عليه في ما يخص الدفوع التي يجوز التمسك بها من قبل أحدهما في مواجهة الآخر.

أولا: الدفوع المستمدة من العقد المحال به:

1 ـ دفوع المحال عليه :

يجوز للمحال عليه أن يتمسك قبل المحال له بالدفوع التي كان يستطيع التمسك بها في مواجهة المحيل وقت إعلان الحوالة أو قبولها وهذه الدفوع يمكن إجمالها في الدفوع التي ترجع الى انقضاء الحق الذي كان للمحيل أو بطلانه أو فسخه.

وعليه فيجوز للمحال عليه أن يتمسك قبل المحال له بانتهاء المركز العقدي الذي كان للمحيل قبل إبرام الحوالة:

وهناك أيضا دفوع ترجع إلى بطلان العقد المحال به أو إلى انفساخه، كأن يكون المركز العقدي المراد نقله مصدره عقد باطل، أو مصدره عقد معلق على شرط واقف لم يتحقق، أو معلق على شرط فاسخ وتحقق الشرط. فهذه الدفوع يجوز التمسك بها في مواجهة المحال له.

2 ـ الدفوع المستمدة من عقد الحوالة:

يستطيع المحال عليه أن يتمسك بالدفوع التي ترجع إلى عقد الحوالة ذاته، فإذا كان عقد الحوالة باطلا فإن المحال عليه يمكنه التمسك بالبطلان في مواجهة المحيل والمحال له، أما إذا كان عقد الحوالة قابلا للإبطال أو الفسخ لمصلحة المحيل فإن المحال عليه لا يمكنه التمسك بالإبطال أو الفسخ ما دام هذين الجزاءين مقررين لفائدة المحيل[55]. 

ثانيا: دفوع المحال له

ما دام المحال له يحل محل المحيل في مركزه العقدي، فإنه يستطيع ان يتمسك في مواجهة المحال عليه بكافة الدفوع التي كانت قد نشأت لفائدة المحيل ضد المحال عليه، بسبب عيب من العيوب التي شابت العقد المحال به، وتأسيسا على ما سبق يمكن للمحال له الإحتجاج بكافة وسائل الدفاع التي كانت فاعلة قبل إجراء الحوالة في علاقة المحيل بالمحال عليه.

فيمكنه أن يتمسك بالأجل أو الشرط سواء كانا واقفين أو فاسخين تجاه المحال عليه[56].

خاتمة

صفوة القول أن المشرع المغربي لم ينظم بشكل صريح حوالة العقد، ناهجا بذلك نهج المشرع الفرنسي لكن هذا لا يعني أنه لم يتطرق إلى بعض التطبيقات ،سواء على المستوى التجاري أو المدني.

نظراً لما يكتسيه تداول العقود من أهمية سواء على المستوى القانوني والاقتصادي، الاجتماعي والمالي، ونقترح على المشرع المغربي في أقرب فرصة أن يولي اهتماما لحوالة العقد وذلك بتنظيمها ، اخذا بعين الإعتبار إجتهادات الفقه ، ولا ينتظر المبادرة من المشرع الفرنسي حتى ينهج  نهجه كما تعود دائما.

لائحة المراجع

مراجع عامة:

-         الحسين بلحساني: الحماية القانونية  للمكتري المحلات  السكنية، موجبات الإفراغ - 2– ، أحمدية للنشر، مطبعة العمدة، 2001.

-         محمد أكرام: التعليق على نصوص قانون أكرية الأماكن المعدة للسكنى أو للاستعمال المهني ظهير 28/12/1980، مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء، طبعة 1992.

-         عبد الرزاق أحمد السنهوري: الوسيط في شرح القانون المدني الجديد ، نظرية الالتزام بوجه عام، الجزء الثالث، مطبعة دار إحياء التراث العربي، بيروت لبنان،طبعة 1957.

-         عبد القادر العرعاري: الوجيز في النظرية العامة للعقود المسماة، الكتابة الثاني ،عقد الكراء المدني، مطبعة الكرامة، الرباط الطبعة الأولى 2002.

-         عبد الحق صافي: بيع العقار في طور الإنجاز شرح وتحليل نصوص القانون رقم 44.00، مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء، الطبعة الأولى، 2011.

مراجع خاصة:

·       مصطفى مالك: حوالة العقد- دراسة مقارنة- ، مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء، الطبعة الأولى، 2008.

·       عبد الحفيظ مشماشي: بيع العقا في طور الإنجاز، أطروحة لنيل الدكتوراه في الحقوق وحدة البحث والتكوين القانون المدني، كلية الحقوق الدار البيضاء، جامعة الحسن الثاني عين الشق، 2009-2010.

المقالات:

-         مصطفى مالك: دراسة الحوالة الاتفاقية للعقود (بحث في نظرية) ، مجلة المناهج القانونية، عدد مزدوج 11/12، 2008.

-         جيلالي بوحبص: الإشكاليات القانونية المتعلقة ببيع العقارات في طور الإنجاز، مجلة القانون المغربي، العدد 9، نونبر 2005.

-          وفاءجوهرة: بيع العقار في طور الإنجاز، المجلة المغربية للدراسات القانونية والقضائية، العقد 1، أكتوبر 2009

[1]-العقد الجاري: هو العقد الذي لا زال في طور التنفيذ أو العقد الذي أبرم ولم تستنفد أثاره بعد أو العقد الذي لم يتم فسخه بحكم المحكمة.

[2]-مصطفى مالك: حوالة العقد- دراسة مقارنة- ، مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء، الطبعة الأولى، 2008، ص8-10.

[3]-باستثناء دراسة نبيل ابراهيم سعد، التنازل عن العقد، منشأة المعارف، الإسكندرية 1985، ودراسة مصطفى مالك , حوالة العقد - دراسة مقارنة - ،  مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، 2008 بالمغرب.

[4]-حوالة عقد الكراء، تسمح باستمراره في حالة تفويت العقار المكري، حوالة عقد العمل تسمح باستمرار عقد العمل إذا ما وقع تغييرفي المركز القانوني لرب العمل.

[5]-تتمثل مرونة حوالة العقد في تجنب المتعاقد المحال عليه مراحل تكوين العقد (مفاوضات شكليات تمام العقد...)

[6]-مصطفى مالك: ذاتية الحوالة الاتفاقية للعقد (بحث في نظرية)، المناهج القانونية، عدد مزدوج 11/12-2008، ص9-10.

[7]- فحوالة الحق نظمها المشرع المغربي في الفصول (من 189 إلى 216 من قانون الالتزامات والعقود حيث نصت للانتقال بوجه عام، ثم لحوالة حقوق في تركة ثم للحلول والإنابة.

[8]-فحوالة الدين لم ينظمها المشرع المغربي ولا المشرع الفرنسي بخلاف بعض التشريعات التي نظمت حوالة الديون،، كالتشريع الألماني، والتشريع السويسري، والتشريع المصري، والتشريع اللبناني، والتشريع السوري.

[9]-عبد الرزاق أحمد السنهوري: الوسيط في شرح القانون المدني الجديد ، نظرية الالتزام بوجه عام، الجزء الثالث ,  مطبعة دار إحياء التراث العربي، بيروت لبنان ,1957، ص413.

[10]- حيث ينص هذا الفصل" لا يفسخ عقد الكراء بالتفويت الاختياري أو الجبري للعين المكتراة ويحل المالك الجديد محل من تلقى الملك عنه في كل حقوقه والتزاماته الناتجة عن الكراء القائم بشرط أن يكون هذا الكراء قد أجري بدون غش وأن يكون له ترسيخ سابق على التفويت".

[11]- الفقرة 7 من الفصل 754: من ق ل ع . "إذ طرأ تغيير في المركز القانوني لرب العمل  وعلى الأخص بسبب الإرث أو الإدماج أو تحويل المشروع، أو تقديمه حصة في شركة فإن جميع  عقود العمل الجارية في يوم حصول هذا التغيير تستمر بين المالك الجديد للمشروع وبين عماله وخدمه ومستخدميه".

[12]- مصطفى مالك، حوالة العقد - دراسة مقارنة-  ,م .س, ص13.

[13]- انظر الفصل 900 من ق ل ع م.

[14]- الفصلان 1010 و1011 من ق ل ع.

[15]- ينص هذا الفصل على أنه " يمنع على المكتري أن يتخلى عن كراء المحلات المعدة للسكنى أو للاستعمال المهني أو الحرفي أو توليتها للغير كيفما كان نوع التخلي أو التولية وذلك خلافا لمقتضيات الفصل 668 من الظهير الشريف المتعلق بالالتزامات والعقود ما عدا في إحدى الحالات الآتية.

- إذا ورد في عقد الكراء نص مخالف.

-إذا وافق المكري على ذلك كتابة.

- إذا كان المحل المكري سيستغل من طرف المتخلي أو المتولي له بممارسة نفس النشاط المهني الذي مارسه بهذا المحل المكتري الأصلي.

 يعتبر تخليا أو تولية للكراء اعتمار الغير للمحلات المكراة أكثر من ثلاثة أشهر متتابعة إلا إذا ثبت ما يخالف ذلك.

 يعتبر المتخلي له أو المكتري من الباطن بمثابة محتل بدون حق أو سند. ويمكن للمكري في هذه الحالة أن يلجأ إلى قاضي المستعجلات للمطالبة بإفراغ الأماكن المحتلة.

[16]- ينص الفصل 37 من ظ 24 ماي 1955" تكون أيضا باطلة كيفما كانت صيغتها إذا كان القصد منها منع المكتري المتوفرة فيه الشروط المأمور بها في الفصل الخامس أعلاه من التخلي عن عقد الكراء لمن اقتنى منه اسمه التجاري أو مؤسسته.

[17]- مصطفى مالك، حوالة العقد - دراسة مقارنة-، م س، ص224.

[18]- الفصل 228 من ق ل ع.

[19]- مصطفى مالك، حوالة العقد، - دراسة مقارنة-  ،م س، ص.229

[20]-  المرجع السابق ، ص245.

[21]- المرجع السابق، ص229.

[22]- المرجع السابق، ص245.

[23]- المرجع السابق، ص251.

[24]- المرجع السابق، ص46.

[25]- المرجع السابق، ص61.

[26]- التنازل عن الكراء فهو إحلال للغير في كافة الحقوق المترتبة عن الكراء محل المكتري الأصلي عن طريق الحوالة وبنفس الشروط العقد الأصلي فتكون العلاقة مباشرة بين المكري والمتنازل له دونما وساطة من المكثري الأصلي.

إن الكراء من الباطل يحمل المكتري الأصلي جميع الالتزامات التي يرتبها عقد الكراء في ذمة المكري وفقا للقواعد العامة حتى ولو انعقد خلافا لشرط يمنعه في عقد الكراء الأصلي.

الحسين بلحساني: الحماية القانونية لمكتري المحلات  السكنية، موجبات الإفراغ، - 2 – أحمدية للنشر، مطبعة العمدة، 2001، ص139.

[27]- عبد القادر العرعاري، الوجيز في النظرية العامة للعقود المسماة، الكتابة الثاني عقد الكراء المدني، مطبعة الكرامة، الرباط ،الطبعة الأولى 2002، ص148.

[28]- مصطفى مالك ،- حوالة العقد- دراسة مقارنة-، م س، ص388.

[29]- محمد أكرام ،التعليق على نصوص من قانون أكرية الأماكن المعدة للسكنى أو للاستعمال المهني ظهير 28/12/1980، مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء، طبعة 1992، ص151.

[30]- عبد القادر العرعاري،  م س، ص149.

[31]- الفصل 668، "للمكتري الحق في أن يكري تحت يدهما اكتراه وأن يتنازل ع عقد الكراء لغيره..."

[32]- الفصل 673 "تطبق في التنازل عن الكراء القواعد المقررة في باب حوالة الحقوق وهذا التنازل يرتب عليه حلول المتنازل له محل المتنازل في الحقوق والالتزامات الناشئة عن عقد الكراء".

[33]- يقول الحسين بلحساني: "التنازل عن الكراء فتترتب عنه اثر الحوالة بين المكتري والتنازل له بحيث تقف التزامات الأول عند حد تسليمه العين الثاني بالحالة التي كانت عليها وقت التنازل".

إن التنازل عن الكراء اعتباره حوالة حق وحوالة دين يخضع للقواعد التي تنظمها.

- الحسين بلحساني: م س، ص139.

[34]- مصطفى مالك، - حوالة العقد- دراسة مقارنة - ،م س، ص390 وما بعدها.

[35]- الفصل 19 "يمنع على المكثري أن يتخلى عن كراء المحلات المعدة للسكنى أو الاستعمال المهني أو توليتها للغير كيفما كان نوع التخلي أو التولية وذلك خلافا  لمقتضيات الفصل 668 من ظهير الشريف المتعلق بالالتزامات والعقود ما عدا في إحدى الحالات الآتية.

- إذا ورد في عقد الكراء نص مخالف

- إذا وافق المكري على ذلك كتابة؛

- إذا كان المحل المكري سيستعمل من طرف المتخلى أو المتولى له لممارسة نفس النشاط الني الذي مارسه بهذا المحل المكتري الأصلي..."

[36]- محمد أكرام، م س، ص146

[37]- مصطفى مالك،-حوالة العقد- دراسة مقارنة-، م س، ص401.

[38]- الفصل 13-618 "لا يمكن للمشتري التخلي عن حقوقه المترتبة عن بيع العقار في طور الإنجاز لشخص أخر لا بعد توجيه إعلان بذلك إلى البائع برسالة ممونة مع الإشعار بالتوصل وبشرط أن يتم التخلي وفق الكيفية وضمن الشروط التي تم بها إبرام العقد الابتدائي.

 تنتقل تبعا لذلك حقوق الإشكاليات القانونية إلى المشتري الجديد".

[39]- جيلالي بوحبص: الإشكاليات القانوني المتعلقة ببيع العقارات في طور الإنجاز، مجلة القانون المغربي، العدد 9، نونبر 2005، ص30.

[40]- وفاء جوهرة: بيع العقار في طور الإنجاز، المجلة المغربية للدراسات القانونية والقضائية، العقدد 1، أكتوبر 2009، ص91.

[41]- عبد الحق صافي: بيع العقار في طور الإنجاز شرح وتحليل نصوص القانون رقم 44.00، مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء، الطبعة الأولى، 2011، ص262.

[42]-  عبد الحفيظ مشماشي ، بيع العقار في طور الانجاز، اطروحة لنيل الدكتوراه في الحقوق ، وحدة البحث والتكوين القانون المدني، كلية الحقوق الدار البيضاء ، جامعة الحسن الثاني عين الشق،2009-2010، ص175

  [43]عبد الحفيظ مشماشي، م س ، ص 180

[44]ـ مصطفى مالك ، حوالة العقد دراسة مقارنة ، مرجع سابق ، ص 349

[45]ـ المرجع السابق ،  ص 350

 [46]  المرجع السابق ، ص  351

[47]المرجع السابق ،ص  352

 [48]المرجع السابق ، ص 353

 [49]المرجع السابق ،ص 354

[50]المرجع سابق، ص 354

[51]المرجع السابق ، ص 360

[52]المرجع السابق ، ص   361

  [53]  المرجع السابق ،ص 362

[54]عبد الحفيظ المشماشي ، مرجع سابق ، ص 185

[55]المرجع السابق ،ص 186 و 187

[56]عبد الحفيظ المشماشي  ، م س ، ص 187